在公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式，是中國(guó)共產(chǎn)黨十八大提出的旨在改變公共產(chǎn)品供給方式、改善國(guó)家治理結(jié)構(gòu)、深化行政體制、財(cái)稅體制改革的重要舉措。目前，列入財(cái)政部PPP綜合信息平臺(tái)管理庫(kù)的項(xiàng)目已超過(guò)7477個(gè)，涉及的投資金額達(dá)11萬(wàn)億元人民幣。中國(guó)PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用發(fā)展，已經(jīng)處于世界前列。
    與大批量項(xiàng)目落地、大額度投資體量形成鮮明對(duì)比的是，我國(guó)學(xué)術(shù)界在PPP的法律屬性、規(guī)制原則等基本理論問(wèn)題的研究層面，尚非常薄弱；在PPP模式與其他法律部門(mén)和成文法的關(guān)系問(wèn)題上，尚不協(xié)調(diào)甚至沖突。PPP參與各方的權(quán)利義務(wù)，依靠PPP合同進(jìn)行安排和聯(lián)結(jié)。因此，解決好PPP合同在中國(guó)法框架內(nèi)的定位與落實(shí)問(wèn)題，對(duì)于我國(guó)依法推廣PPP模式應(yīng)用，保障PPP參與者的合法權(quán)益、規(guī)范PPP項(xiàng)目的交易行為具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。
    在政府和社會(huì)資本合作中，政府方利益、公共利益與企業(yè)利益能夠和諧共存，是PPP 模式的最明顯優(yōu)勢(shì)。但是民事和行政兩種法律因素的共存，也是影響PPP合同法律屬性判斷的主要障礙。確定PPP合同屬性的主要依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是各個(gè)國(guó)家各自的法律制度和法律實(shí)踐，并需要服務(wù)于國(guó)家的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在立法上，要遵循“和諧法治”理念，統(tǒng)籌兼顧政府方和社會(huì)資本方的各方利益，尤其在《行政訴訟法》已經(jīng)確立了“行政協(xié)議”的概念和典型樣式的實(shí)證法基礎(chǔ)上，應(yīng)該通過(guò)細(xì)致的解釋論作業(yè)，厘清PPP合同與政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的本質(zhì)不同，為PPP合同的民事屬性定位夯實(shí)理論基礎(chǔ)。
一、解釋作業(yè)的核心：特許經(jīng)營(yíng)并不等同于PPP模式
（一）研究對(duì)象的確定：PPP合同與特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議
1. 政府和社會(huì)資本合作（PPP）的定義
    由于各個(gè)國(guó)家所屬法域不同，政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平千差萬(wàn)別，因此并不存在、客觀(guān)上也不應(yīng)該存在一個(gè)能夠被普遍接受和認(rèn)可的PPP定義。在我國(guó)，國(guó)務(wù)院《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）》第二條規(guī)定：“本條例所稱(chēng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作，是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)，并通過(guò)使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。”其他PPP發(fā)展較為成熟的國(guó)家（地區(qū)）和國(guó)際組織對(duì)于PPP的定義如下。
（1）歐盟委員會(huì)：公共部門(mén)與私營(yíng)部門(mén)之間的合作關(guān)系，雙方根據(jù)各自的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，以提供本本應(yīng)由公共部門(mén)負(fù)責(zé)的公共服務(wù)。
（2）世界銀行：私營(yíng)部門(mén)和政府部門(mén)之間就提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)簽訂的長(zhǎng)期合同，而私營(yíng)部門(mén)須承擔(dān)實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)和管理責(zé)任。
（3）加拿大PPP委員會(huì)：公共部門(mén)和私營(yíng)部門(mén)基于各自的經(jīng)驗(yàn)建立的一種合作經(jīng)營(yíng)關(guān)系，通過(guò)適當(dāng)?shù)馁Y源匹配、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和利益共享，以滿(mǎn)足公眾需要。
    PPP合同是政府方和社會(huì)資本方就PPP項(xiàng)目的實(shí)施安排各自權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文件，狹義上的PPP合同指單一的合同文本，可能有“項(xiàng)目協(xié)議”、“項(xiàng)目合同”、“基礎(chǔ)設(shè)施合同”、“投資契約”等不同的稱(chēng)謂；廣義上的PPP合同應(yīng)為包含了項(xiàng)目合同、融資合同、建設(shè)合同、采購(gòu)合同、運(yùn)營(yíng)合同和保險(xiǎn)合同在內(nèi)的一系列合同的總稱(chēng)。本文中，如無(wú)特別說(shuō)明，PPP合同系在狹義語(yǔ)境上使用。
2.政府特許經(jīng)營(yíng)
    特許經(jīng)營(yíng)（Franchise）一詞，按照《元照英美法詞典》的解釋?zhuān)侵刚谟鑲€(gè)人或團(tuán)體的做某事的特權(quán)，而非公民普遍享有的權(quán)利；亦指使用名稱(chēng)或者出售產(chǎn)品或提供服務(wù)的權(quán)利。可見(jiàn)其包含商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)和政府特許經(jīng)營(yíng)兩種方式。另有“Concession”一詞，專(zhuān)指政府授予的許可權(quán)、特許權(quán)。本文所使用的“特許經(jīng)營(yíng)”僅指政府授予經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施或提供服務(wù)的許可，而不包含商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)之情形。
    政府特許經(jīng)營(yíng)是指在特定的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，由政府方根據(jù)法律規(guī)定，通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制選擇投資人，并授權(quán)其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)該公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某類(lèi)服務(wù)的制度。特許經(jīng)營(yíng)的主要功能是為投資人收回投資并獲得合理回報(bào)提供具有獨(dú)占和排他性的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，主要特征是：社會(huì)資本方取得特許權(quán)一般需要支付費(fèi)用；一般有區(qū)域和時(shí)間限制；政府方實(shí)施這類(lèi)許可一般有自由裁量權(quán)；社會(huì)資本方獲得這類(lèi)許可要承擔(dān)相當(dāng)大的社會(huì)責(zé)任。
（二）特許經(jīng)營(yíng)僅為PPP的眾多模式之一
1. 特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是非政府付費(fèi)類(lèi)PPP合同的組成部分
    政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是指，行政機(jī)關(guān)在有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等領(lǐng)域，與公民或者企業(yè)協(xié)商一致，授予其參與公共工程或者基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的特許權(quán)的協(xié)議。
    政府特許經(jīng)營(yíng)是一種特殊的行政許可。在市場(chǎng)準(zhǔn)入和賦予特權(quán)等行政許可的實(shí)質(zhì)要件上，特許經(jīng)營(yíng)與一般行政許可沒(méi)有區(qū)別。所不同的是，政府特許以政府方與中選的社會(huì)資本或項(xiàng)目公司簽訂的合同為表現(xiàn)，是一種典型的雙方行為。但雙方締結(jié)的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議所包含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，其中涉及的國(guó)有資產(chǎn)處置、向使用者收取費(fèi)用、限制競(jìng)爭(zhēng)、保證最低使用需求等內(nèi)容均對(duì)特許權(quán)協(xié)議的行政性起著決定作用?？梢?jiàn)，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政性主要源自協(xié)議主體的特定性、協(xié)議目的的公益性及協(xié)議適用規(guī)則的公法屬性。
    關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)與PPP的關(guān)系，國(guó)家發(fā)改委觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的特許經(jīng)營(yíng)在借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合中國(guó)國(guó)情發(fā)展起來(lái)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目運(yùn)作模式，可涵蓋到PPP的所有領(lǐng)域，可以概括各類(lèi)主要PPP模式。在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，特許經(jīng)營(yíng)即是PPP，兩者并無(wú)二致。大陸法系國(guó)家的立法以特許經(jīng)營(yíng)為主，國(guó)際社會(huì)以特許經(jīng)營(yíng)統(tǒng)領(lǐng)PPP立法的做法值得借鑒。
    上述觀(guān)點(diǎn)頗有以偏概全之嫌。從本質(zhì)上講，PPP是公共部門(mén)與私營(yíng)部門(mén)合作提供公共產(chǎn)品的各種操作模式的總稱(chēng)，是在公共事務(wù)管理中通過(guò)合理的分配“風(fēng)險(xiǎn)——收益”所形成的政府和社會(huì)資本之間的長(zhǎng)效合作機(jī)制。特許經(jīng)營(yíng)是PPP的實(shí)現(xiàn)形式之一，但并不是PPP的全部模式。PPP的具體操作方式應(yīng)由各個(gè)國(guó)家依據(jù)自身情況加以選擇使用，例如英國(guó)偏好政府付費(fèi)類(lèi)的購(gòu)買(mǎi)服務(wù)方式，而法國(guó)則推崇特許經(jīng)營(yíng)的方式。在我國(guó)，對(duì)于新改擴(kuò)建項(xiàng)目，PPP的操作路徑選擇除特許經(jīng)營(yíng)之外，還包括政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)和股權(quán)合作等方式；對(duì)于存量項(xiàng)目，PPP模式除特許經(jīng)營(yíng)合同之外，還包括非特許經(jīng)營(yíng)的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)、租賃合同等形式。況且，即使同為國(guó)家發(fā)改委的政策觀(guān)點(diǎn)，其前后表述也是矛盾的：在國(guó)家發(fā)展改革委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》中，明確“政府和社會(huì)資本合作模式主要包括特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)兩類(lèi)”。
2. 將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議與PPP合同相互區(qū)分是國(guó)際慣例
    雖然國(guó)際層面對(duì)于PPP的定義以及具體的操作模式各不相同，但是普遍認(rèn)可政府特許經(jīng)營(yíng)是PPP諸多操作模式之一。因此，無(wú)論是單獨(dú)簽署亦或作為PPP合同的組成部分，將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議與PPP合同相互區(qū)分，是各個(gè)國(guó)家或國(guó)際組織的通行做法。
    （1）日本《關(guān)于利用民間資金促進(jìn)公共設(shè)施完善的法律》將非特許經(jīng)營(yíng)類(lèi)PPP合同稱(chēng)為“項(xiàng)目合同”，而將特許經(jīng)營(yíng)類(lèi)PPP項(xiàng)目合同稱(chēng)為“公共設(shè)施運(yùn)營(yíng)權(quán)實(shí)施合同”。公共設(shè)施的管理者可以為選定的投資者設(shè)定公共設(shè)施運(yùn)營(yíng)權(quán)，所謂“公共設(shè)施運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目”是指作為特定項(xiàng)目，由投資者對(duì)公共設(shè)施進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，將對(duì)國(guó)民提供服務(wù)收取的使用費(fèi)作為收入進(jìn)行收取的項(xiàng)目。
    （2）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目立法指南》指出：本指南使用的“項(xiàng)目協(xié)議”一詞，系指某一公共當(dāng)局和所選定的一個(gè)或多個(gè)實(shí)體之間為實(shí)施項(xiàng)目而簽訂的協(xié)議，此種協(xié)議規(guī)定了對(duì)于有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行建設(shè)或現(xiàn)代化更新、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)的條款和條件。有些法律制度使用其他詞語(yǔ)來(lái)指稱(chēng)此種協(xié)議，如“特許協(xié)議”或“特許合同”，但本指南中并不使用這種叫法。
    我國(guó)近幾年P(guān)PP推行的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和規(guī)范文件的表述，亦認(rèn)為政府特許經(jīng)營(yíng)是PPP重要表達(dá)方式，特許經(jīng)營(yíng)主要應(yīng)用于能夠全部或部分通過(guò)“使用者付費(fèi)”覆蓋項(xiàng)目投資的經(jīng)營(yíng)性或準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目，而對(duì)于沒(méi)有經(jīng)營(yíng)收入，完全依靠政府付費(fèi)收回項(xiàng)目投資的，一般不需要政府方授予社會(huì)資本方具有排他性和獨(dú)占性特征的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。政府付費(fèi)類(lèi)PPP模式與特許經(jīng)營(yíng)類(lèi)PPP模式的合同屬性、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、模式選擇等存在重大區(qū)別。
3. 我國(guó)《行政訴訟法》調(diào)整對(duì)象是特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議而非PPP合同
    修訂后的《行政訴訟法》明確將“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”納入行政訴訟受案范圍，隨后施行的司法解釋第十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”。這是我國(guó)在法律層面首次明確了行政合同概念，并確立了行政合同的可訴性。
    雖然法律規(guī)定十分明確，納入行政訴訟程序調(diào)整的是“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”而非政府和社會(huì)資本合作（PPP）合同，但是由于我國(guó)大規(guī)模推行PPP模式時(shí)間尚短，價(jià)值缺乏上位法的權(quán)威定義，造成了“PPP合同爭(zhēng)議需適用行政訴訟程序”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，造成了項(xiàng)目各方、尤其是社會(huì)資本方的不安。
二、PPP合同中行政性因素識(shí)別及其邊界
（一）特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議對(duì)PPP合同法律屬性的影響
1. PPP合同中的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議具有行政法特征
    政府和社會(huì)資本合作過(guò)程中所涉及的是由一系列合同構(gòu)成的合同集合。公私合作視機(jī)構(gòu)設(shè)立過(guò)程的不同而呈現(xiàn)多種形態(tài)。一個(gè)典型的公私合作過(guò)程可以分解為多個(gè)合同，而特許協(xié)議是較為典型的公私合作合同。對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)類(lèi)PPP項(xiàng)目，提供公共服務(wù)的社會(huì)資本向使用者收費(fèi)所獲得的收費(fèi)權(quán)，本質(zhì)上屬于政府采購(gòu)公共服務(wù)一種對(duì)價(jià)。
    住建部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營(yíng)者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。”對(duì)特許協(xié)議性質(zhì)的討論本身與行政合同的界定、行政合同與民事合同的區(qū)分等有密切關(guān)聯(lián)，學(xué)界對(duì)此的爭(zhēng)論也可謂是曠日持久。不管是參照德國(guó)的標(biāo)的說(shuō)、目的說(shuō)、主體說(shuō)還是我國(guó)司法實(shí)踐中經(jīng)常使用的有無(wú)行政優(yōu)益權(quán)、有無(wú)超越民事合同的內(nèi)容約定等標(biāo)準(zhǔn)，在具體應(yīng)用時(shí)都面臨難以判斷、存在不確定性等問(wèn)題。
2.非特許經(jīng)營(yíng)的PPP合同，也有部分行政法性質(zhì)的條款
    從實(shí)際意義而言，界分行政協(xié)議與民事合同的根本原因在于，這兩類(lèi)法律行為存在一些本質(zhì)的差異，因而需要發(fā)展或構(gòu)建調(diào)整這兩類(lèi)合同的不同規(guī)范體系。如果行政協(xié)議與普通民事合同完全可以運(yùn)用相同的法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，那么，勉強(qiáng)區(qū)分就完全成為無(wú)意義之事。英美法系國(guó)家的政府合同制度及其實(shí)踐已經(jīng)給出了這一啟示。在英美法系國(guó)家，沒(méi)有大陸法系國(guó)家所謂的行政合同的概念，也不存在民事合同與行政合同區(qū)分之理論，而是將所有由行政機(jī)關(guān)與他人締結(jié)的契約統(tǒng)稱(chēng)為政府合同，起碼現(xiàn)在看來(lái)，這也并沒(méi)有影響政府方通過(guò)合同的方式履行公務(wù)、實(shí)現(xiàn)并維護(hù)公共利益的的職責(zé)所在。
    特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議并不是PPP合同的全部?jī)?nèi)容，甚至不能夠成為主要內(nèi)容，其更應(yīng)該被理解為是政府方能夠從社會(huì)資本方獲得資金、公共服務(wù)、產(chǎn)品而付出的對(duì)價(jià)。此外，無(wú)論項(xiàng)目是否以特許經(jīng)營(yíng)方式實(shí)施，即使是其他操作模式的PPP合同中也都保留了政府方的行政性權(quán)力或稱(chēng)之為“特權(quán)”，而且行政機(jī)關(guān)權(quán)力的行使是單向的，具有優(yōu)越性的，是以行政法為依據(jù)的，這是采用民事合同理論無(wú)法解釋的。
（二）PPP合同中行政特征的邊界
    PPP法律關(guān)系具有行政因素和民事屬性的復(fù)合性。因此識(shí)別出PPP合同中的行政法因素，評(píng)價(jià)其對(duì)整個(gè)PPP模式的影響程度，實(shí)現(xiàn)行政合同中法定事項(xiàng)和約定事項(xiàng)的分離，進(jìn)而為其總體法律屬性定位尋求正當(dāng)性基礎(chǔ)，具有十分重要的理論價(jià)值。
    在復(fù)雜的PPP交易結(jié)構(gòu)中，識(shí)別出真正或者只能由行政法調(diào)整的合同因素，必須準(zhǔn)確把握行政法的基本原則。依通說(shuō)，行政法的基本原則應(yīng)該包括依法行政原則、比例原則、合法預(yù)期保護(hù)原則以及正當(dāng)程序原則。諸原則中，“依法行政原則”的一個(gè)重要子原則——“法律保留”原則，即只有在法律明確授權(quán)的情況下才可以實(shí)施某種行政行為，是識(shí)別PPP合同行政性條款的“最大公約數(shù)”，應(yīng)該作為法律依據(jù)。“法律保留原則之于行政法，如同罪刑法定主意之于刑法”，該原則認(rèn)為不僅干涉人民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域，應(yīng)有法律保留的適用，其他涉及人民的基本權(quán)利之實(shí)現(xiàn)與行使以及涉及公共利益尤其是影響公共生活的重要的基本決定，應(yīng)由法律規(guī)定之，而不須委諸于行政行為。此項(xiàng)原則，與黨中央國(guó)務(wù)院提出的“將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”及“法無(wú)授權(quán)不可為”的依法行政思想高度契合。依照法律保留原則，PPP合同中純粹行政法條款包括以下三項(xiàng)內(nèi)容。
1. 政府采購(gòu)程序
    PPP合同需經(jīng)政府采購(gòu)程序以競(jìng)爭(zhēng)性方式訂立。依據(jù)財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》 的規(guī)定：“項(xiàng)目采購(gòu)應(yīng)根據(jù)《政府采購(gòu)法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購(gòu)方式包括公開(kāi)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性磋商和單一來(lái)源采購(gòu)。”而政府采購(gòu)活動(dòng)屬行政行為，受行政法規(guī)則調(diào)整?！墩少?gòu)法》第五十八條規(guī)定：“投訴人對(duì)政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)的投訴處理決定不服或者政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)逾期未作處理的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟”。
    2.特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的許可與撤銷(xiāo)
PPP項(xiàng)目的回報(bào)機(jī)制，包括三種類(lèi)型：使用者付費(fèi)、行政性缺口補(bǔ)貼和政府付費(fèi)。前兩種回報(bào)機(jī)制中，因?yàn)樯鐣?huì)資本方需要向使用者收取費(fèi)用的方式全部或部分覆蓋項(xiàng)目投資，因此政府方需要授予社會(huì)資本方在一定期限、一定范圍內(nèi)，按照標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用的權(quán)利，而且該項(xiàng)權(quán)利是獨(dú)占和排他性的。特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予，屬于行政許可的范疇，社會(huì)資本方所擁有的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是政府創(chuàng)造和給予的“部分壟斷地位”。且《行政訴訟法》明確將“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”納入行政訴訟的受案范圍，因此特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中涉及政府方賦予社會(huì)資本方特定權(quán)利的條款，屬于行政法調(diào)整。
3. 政府方對(duì)于項(xiàng)目的介入與接管
    政府作為PPP合同的一方當(dāng)事人，除了對(duì)于社會(huì)資本方是否按約履行合同進(jìn)行民法意義上的監(jiān)管以外，特定情境下還會(huì)基于公共利益的需要，單方行使與合同精神相背離的行政行為。從履行公共管理職能的角度出發(fā)，對(duì)社會(huì)資本方違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或強(qiáng)制實(shí)施的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，政府需要對(duì)項(xiàng)目執(zhí)行的情況和質(zhì)量進(jìn)行必要的監(jiān)管。為此情境下，政府方是依據(jù)法定職責(zé)行使行政權(quán)的行為，該監(jiān)管權(quán)力的行使，實(shí)際上與其合同當(dāng)事人身份并無(wú)關(guān)聯(lián)。
    但是在社會(huì)資本方違反合同約定，致使公共服務(wù)中斷或公共利益遭受損失的，政府方有權(quán)介入或臨時(shí)接管項(xiàng)目。此項(xiàng)權(quán)力是政府方單向行使的，且并不因?yàn)镻PP合同中是否有約定而受到限制，具有行政性特征。亦有學(xué)者將其稱(chēng)為政府方基于公共利益需要“自由終止合同”。
三、PPP合同的本質(zhì)屬性是具有行政因素的民事合同
（一）PPP合同納入合同法規(guī)制的正當(dāng)性
1. 理論層面的正當(dāng)性
    關(guān)于PPP合同本身是否應(yīng)當(dāng)納入《合同法》調(diào)整，國(guó)內(nèi)尚鮮有學(xué)者論及。更多的觀(guān)點(diǎn)是研究行政合同是否應(yīng)納入《合同法》進(jìn)行規(guī)制。主要觀(guān)點(diǎn)分述如下。
    第一種觀(guān)點(diǎn)系在《合同法》起草過(guò)程中，一部分行政法學(xué)者建議將行政合同作為民事合同的一種特殊形態(tài)，為規(guī)范行政合同行為，在《合同法》中以專(zhuān)章形式加以規(guī)定，但因民法學(xué)者持反對(duì)意見(jiàn)而未能實(shí)現(xiàn)。
    第二種觀(guān)點(diǎn)則不同意將行政合同作為一章規(guī)定在《合同法》中，認(rèn)為將其規(guī)定在《行政程序法》中更為合適。理由為行政合同在行政法學(xué)中是作為行政行為的一種新的類(lèi)型來(lái)定位的，就其本質(zhì)而言是行政機(jī)關(guān)將合同的方式應(yīng)用到行政管理過(guò)程中來(lái)。因此，在行政合同的訂立、履行過(guò)程中，仍然要遵循行政權(quán)力運(yùn)行的基本規(guī)則，將之放在規(guī)范行政權(quán)的基本法中規(guī)定更為合適。
    第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為行政合同作為行政行為還是民事行為的定性，在規(guī)則適用上，并不必然嚴(yán)格對(duì)應(yīng)行政法體系或者民法體系，非此即彼，而是應(yīng)當(dāng)從功能上來(lái)看，哪一種解決方式對(duì)于實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值更為有效。
    第四種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為PPP特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議既非民事合同，也非行政合同。兼顧統(tǒng)籌公私利益，并注重增量利益中的公私利益是其本質(zhì)所在，也是界定其法律性質(zhì)的關(guān)鍵?；诖?，PPP特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議應(yīng)該是關(guān)于勞動(dòng)力孽息同創(chuàng)共享的經(jīng)濟(jì)合同。
    分析以上觀(guān)點(diǎn)，雖然各有道理，但是實(shí)質(zhì)上對(duì)于解決行政合同的規(guī)制問(wèn)題并無(wú)實(shí)益。對(duì)于解決PPP合同的規(guī)范落位問(wèn)題，則更是少有助益。
    首先，一種法律關(guān)系的屬性應(yīng)與其所在國(guó)家整體法律體系相兼容。就中國(guó)法框架而言，由于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議已經(jīng)經(jīng)由《行政訴訟法》確立了其“行政協(xié)議”的法律屬性，刻意回避或者強(qiáng)行將其拉入民法體系，都是對(duì)實(shí)證法權(quán)威的損害，而將PPP法律關(guān)系整體納入行政法，又完全無(wú)法實(shí)現(xiàn)大量平等主體間的約定在以單方行為為基本特征的行政規(guī)則中的自洽。從這個(gè)意義上講，討論P(yáng)PP合同是民事合同還是行政合同是沒(méi)有意義的偽命題。因?yàn)镻PP本身代表了政府和社會(huì)資本的一種合作關(guān)系，這種關(guān)系依照合作中政府行政角色的強(qiáng)弱，行政特權(quán)的多寡，大致包含了從服務(wù)外包到完全的私有化區(qū)間的所有可能形式。所以，PPP合同的法律屬性判斷，其核心原則只能是，將其置于何種法律體系進(jìn)行規(guī)范，更有利于實(shí)現(xiàn)PPP的功能和價(jià)值，更有利于保障國(guó)家政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
    其次，PPP合同置于《合同法》規(guī)制，有助于我國(guó)推廣應(yīng)用PPP模式，進(jìn)而提高公共產(chǎn)品的供給效率，有效利用社會(huì)資本緩解地方政府債務(wù)壓力。從追求立法價(jià)值服務(wù)于國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)中心的角度出發(fā)，目前我們面臨著統(tǒng)一民法典編制和PPP國(guó)家立法的重大歷史機(jī)遇期：將PPP模式的項(xiàng)目發(fā)起、識(shí)別、采購(gòu)、執(zhí)行、移交流程和監(jiān)管在PPP立法中予以明確；將PPP合同在民法典中作為典型合同進(jìn)行定位，實(shí)現(xiàn)一般法與特別法的相互協(xié)調(diào)，將極大助力我國(guó)在公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域推廣規(guī)范PPP模式，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展提供法律支持和制度保障。
    最后，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是我國(guó)《行政程序法》中明確的行政協(xié)議類(lèi)型，但是特許經(jīng)營(yíng)并不是PPP的全部模式，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議也不是PPP合同的全部?jī)?nèi)容。PPP合同是政府方和社會(huì)資本方為合作提供公共產(chǎn)品及服務(wù)就項(xiàng)目的融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、移交各環(huán)節(jié)達(dá)成的合意，PPP合同是針對(duì)這種項(xiàng)目管理模式或項(xiàng)目融資模式而需要的一系列合同的有機(jī)聯(lián)結(jié)。PPP合同當(dāng)事人主要適用民事法律規(guī)范來(lái)約束、調(diào)整和評(píng)價(jià)其行為，是不爭(zhēng)的事實(shí)。
2. 法律適用層面的正當(dāng)性
（1）中國(guó)大陸立法實(shí)踐
    首先，現(xiàn)階段中國(guó)大陸認(rèn)可PPP合同適用政府采購(gòu)程序?！墩蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》規(guī)定：“為了規(guī)范政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)行為，維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和政府采購(gòu)當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)《政府采購(gòu)法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章，制定本辦法”。
    而我國(guó)的《政府采購(gòu)法》第四十三條明確規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。可見(jiàn)，將PPP合同納入《合同法》進(jìn)行規(guī)制具有實(shí)體法的支撐。同時(shí)，我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)于行政契約司法裁判中援用民事法律亦持肯定態(tài)度。在判決行政協(xié)議履行及補(bǔ)償判決時(shí)，“法”的外延除了包括行政法律、法規(guī)以及合法有效的規(guī)章之外，還應(yīng)當(dāng)包括相關(guān)的民事法律。在審查行政機(jī)關(guān)是否依法變更、解除該類(lèi)協(xié)議時(shí)，不但應(yīng)當(dāng)考察相關(guān)行政法律規(guī)范的適用，還應(yīng)當(dāng)考察《合同法》中有關(guān)合同變更、解除的規(guī)定。在審查行政機(jī)關(guān)不履行該類(lèi)協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察《合同法》中有關(guān)同時(shí)履行抗辯權(quán)，后履行抗辯權(quán)的規(guī)定。
（2）各國(guó)（地區(qū)）的立法實(shí)踐
    其實(shí)，世界其他各國(guó)行政合同制度與我國(guó)的行政協(xié)議制度具有非常大的差別。行政合同或者所謂公法契約制度比較發(fā)達(dá)的國(guó)家或地區(qū)，要么具有成文的《行政程序法》，例如德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)；要么具有專(zhuān)司行政合同裁判的行政法院，例如法國(guó)。也就是說(shuō)，其他國(guó)家或地區(qū)的行政合同制度，要么有立法上的保障，要么有司法上的保障。反觀(guān)我國(guó)的客觀(guān)情況，卻是在程序法上確立了本應(yīng)由實(shí)體法規(guī)制的行政協(xié)議制度，而且制度設(shè)計(jì)也僅涉及了典型行政協(xié)議類(lèi)型、行政協(xié)議裁判方式等極少內(nèi)容，對(duì)于簽訂行政協(xié)議的權(quán)力來(lái)源、訂約規(guī)則、履行規(guī)則、違約責(zé)任等重大內(nèi)容尚付一闕。
    大陸法系國(guó)家通過(guò)立法實(shí)踐確認(rèn)了私法規(guī)則適用于行政契約的觀(guān)念。德國(guó)的《行政程序法》為行政合同規(guī)定了一些不同于民事合同的特別規(guī)則, 但同時(shí)又在第四章“公法合同”第六十二條中補(bǔ)充規(guī)定,“只要第五十四條至第六十一條未另有規(guī)定的, 適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》也在第一百四十九條規(guī)定, “行政契約, 本法未規(guī)定者, 準(zhǔn)用民法之相關(guān)規(guī)定”。臺(tái)灣地區(qū)PPP模式的特別法《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》第四十八條(不適用政府采購(gòu)法之規(guī)定)規(guī)定：依本法核準(zhǔn)民間機(jī)構(gòu)興建、營(yíng)運(yùn)之公共建設(shè)，不適用政府采購(gòu)法之規(guī)定；第十二條(投資契約之性質(zhì)、訂定原則及履行方法)規(guī)定：主辦機(jī)關(guān)與民間機(jī)構(gòu)之權(quán)利義務(wù)，除本法另有規(guī)定外，依投資契約之約定；契約無(wú)約定者，適用民事法相關(guān)之規(guī)定。投資契約之訂定，應(yīng)以維護(hù)公共利益及公平合理為原則；其履行，應(yīng)依誠(chéng)實(shí)及信用之方法。
    由于英美法系沒(méi)有公法與私法的劃分, 行政法中也沒(méi)有明確的行政契約或行政合同的概念, 政府部門(mén)作為一方當(dāng)事人的合同被統(tǒng)稱(chēng)為“政府合同”（government contract）, 適用普通合同法的規(guī)定, 行政主體簽訂合同適用一般的民事規(guī)則。 所以,在英美法系國(guó)家,合同法規(guī)則當(dāng)然適用于行政合同。
（二）PPP合同的本質(zhì)屬性
    經(jīng)過(guò)前述討論，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式是國(guó)家治理方式轉(zhuǎn)變和政府職能轉(zhuǎn)化的必然路徑。明確PPP法律關(guān)系的屬性對(duì)于規(guī)范發(fā)展PPP模式具有重要意義。PPP合同是PPP交易過(guò)程的法律表達(dá)，總結(jié)PPP法律關(guān)系和PPP合同的本質(zhì)特征，提取并剝離PPP法律關(guān)系中行政法要素和民法要素，才能在我國(guó)現(xiàn)有法律體系內(nèi)最有效規(guī)范PPP各方權(quán)利義務(wù)、最有效安排PPP實(shí)施流程、最有效解決PPP爭(zhēng)議事項(xiàng)。
1. PPP合同兼具民事屬性和行政性要素
    PPP法律關(guān)系是建立在合同基礎(chǔ)之上的，這種新型法律關(guān)系融合了公法與私法兩種法律關(guān)系，所以其同時(shí)具備公法和私法的某些特征。但是PPP合同的民事屬性是第一位的，是決定性的。“合同”這一形式的采用說(shuō)明該種法律關(guān)系是以平等協(xié)商為本質(zhì)特征的，政府方作為PPP項(xiàng)目的發(fā)起人，公共服務(wù)的法定提供方，需要社會(huì)資本方認(rèn)可其在項(xiàng)目實(shí)施中的主導(dǎo)地位，享有特定情境下單方變更合同甚至接管項(xiàng)目的權(quán)利，社會(huì)資本方憑借合同保障獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)收益，正體現(xiàn)了合同權(quán)利義務(wù)的平等性。至于行政主體是采用合同的形式，實(shí)現(xiàn)何種行政目的，則是第二位的，非決定性的。
2. PPP合同的行政性要素是可識(shí)別的
    我國(guó)的公私合作伙伴關(guān)系是建立在政府方與社會(huì)資本方之間的一種地位平等的非從屬性的契約關(guān)系。行政合同是政府和社會(huì)資本合作的主要形式。
    公私合作的目的在于滿(mǎn)足公共產(chǎn)品需求或者為了完成某項(xiàng)公共服務(wù)任務(wù)，打破基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的行政性壟斷，在上述領(lǐng)域中引進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，與政府方共同合作完成。因此，公私合作伙伴關(guān)系這種法律關(guān)系是不能排除公法的適用的，若私人投資者的履約行為有礙于公共利益，政府部門(mén)可以使用行政特權(quán)進(jìn)行規(guī)制。
    但是PPP合同中行政性因素是可識(shí)別和可剝離的?？梢詫PP合同義務(wù)區(qū)分為法定義務(wù)和約定義務(wù)。對(duì)于具有行政法屬性的法定義務(wù)，當(dāng)事人雙方必須服從而不得通過(guò)約定解除或者規(guī)避。識(shí)別PPP合同中的行政條款的行政法原則為“法無(wú)授權(quán)不可為”，其理論工具為英美合同法上的“近因理論”和法國(guó)行政法上的“直接執(zhí)行公務(wù)說(shuō)”。依據(jù)“近因理論”，PPP合同從采購(gòu)締約、履行監(jiān)管、違約救濟(jì)等每一個(gè)環(huán)節(jié)各構(gòu)成一種法律關(guān)系，每一種法律關(guān)系所受規(guī)范的法律不同。因此需要截取最接近合同的因果鏈條，一種法律關(guān)系的定位和定性主要由最接近該法律關(guān)系的因果鏈條所蘊(yùn)含、體現(xiàn)的因素和屬性作為認(rèn)定該法律關(guān)系的性質(zhì)、歸屬類(lèi)型的依據(jù)。同時(shí)，根據(jù)“直接執(zhí)行公務(wù)說(shuō)”，行政合同應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式，則PPP合同中確需由行政法調(diào)整的環(huán)節(jié)有三個(gè)，即政府采購(gòu)、特許經(jīng)營(yíng)和項(xiàng)目監(jiān)管。
3. 中國(guó)法框架下的PPP合同本質(zhì)屬性是民事合同
    依于安教授觀(guān)點(diǎn)，PPP合同內(nèi)容可以區(qū)分為約定事項(xiàng)和法定事項(xiàng)，其所稱(chēng)“法定事項(xiàng)”即是本文所抽離出的PPP合同的行政法因素。PPP合同中的約定事項(xiàng)適用民法規(guī)范調(diào)整，自不必言，即使是PPP合同中的法定事項(xiàng)，其訂約、履行和違約責(zé)任承當(dāng)亦有民法所規(guī)范。
    （1）PPP合同訂約適用《合同法》調(diào)整。政府方適用《政府采購(gòu)法》選擇社會(huì)資本方合作提供基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，依該法規(guī)定，其所訂立的PPP合同適用合同法規(guī)定，政府方和社會(huì)資本方之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。
    （2）PPP合同的履約受民事法律規(guī)范。依《行政訴訟法》司法解釋第十四條 之規(guī)定：“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”。有學(xué)者認(rèn)為，該條確立了行政協(xié)議案件中，行政法律規(guī)范優(yōu)先適用規(guī)則。筆者持不同觀(guān)點(diǎn)。首先，從解釋論的立場(chǎng)出發(fā)，司法解釋條文的表述為“同時(shí)”，并未體現(xiàn)優(yōu)先使用行政法規(guī)范的意思表示；其次，關(guān)于行政協(xié)議法律適用優(yōu)先次序問(wèn)題上，亦有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用民事法律規(guī)范，只有在民事法律規(guī)范無(wú)法有效解決行政合同上出現(xiàn)的問(wèn)題是，才考慮創(chuàng)設(shè)和適用新的公法規(guī)則；其三，適用民事法律規(guī)范須“不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定”，由于此類(lèi)規(guī)范需是調(diào)整雙方合同約定的民事規(guī)范，則依據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定，該類(lèi)規(guī)范本身即應(yīng)屬無(wú)效。
    （3）PPP合同的違約責(zé)任包含了民事違約責(zé)任的全部形式?！缎姓V訟法》規(guī)定：被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補(bǔ)償?？梢?jiàn)，行政協(xié)議違約責(zé)任包含了合同法規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的全部形式，除政府方單方變更解除PPP合同合法，需予以“補(bǔ)償”帶有明顯行政因素外，違約責(zé)任承擔(dān)方式與民事法律規(guī)范相同。
    綜上，PPP合同中的行政因素部分，在合同訂約、履約和違約各環(huán)節(jié)，在絕大多數(shù)情形下均適用民法調(diào)整，PPP合同的本質(zhì)屬性是民事合同，是政府方為完成向公眾提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行政任務(wù)，通過(guò)政府采購(gòu)程序，與為實(shí)現(xiàn)可持續(xù)經(jīng)營(yíng)收益的社會(huì)資本方達(dá)成的合意。PPP合同的核心條款從屬性上可以分為三類(lèi)：（1）典型的行政協(xié)議條款。包括政府采購(gòu)程序、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的取得和項(xiàng)目監(jiān)管，這類(lèi)事項(xiàng)目有鮮明的行政法特質(zhì)，應(yīng)適用行政法調(diào)整，但準(zhǔn)用民法規(guī)范；（2）具有行政特征，但是可以通過(guò)雙方的約定，內(nèi)化為合同約定的條款。包括項(xiàng)目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、項(xiàng)目公司設(shè)立等，此類(lèi)條款雖有行政機(jī)關(guān)高位行權(quán)的因素存在，但是適用民法調(diào)整亦不致?lián)p害行政機(jī)關(guān)或公眾的利益，則可以納入民事規(guī)則調(diào)整；（3）典型的民事合同條款。例如投融資期限和方式，履約擔(dān)保等條款。這類(lèi)條款應(yīng)明確由民事規(guī)則予以調(diào)整。